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对话:中国法律评注的现状与未来
2017年09月07日 09:19 来源:《中国应用法学》 作者:张双根 朱芒 朱庆育等 字号

内容摘要:我作过一点检索,国内关于德国法律评注以外的介绍不多,听到的议论也都是印象性的,盼望各位能够先提供点手里掌握的信息,尤其是朱芒教授,您有很深的日本公法背景,前些年翻译出版了《日本行政法评注》,请多介绍点日本法律评注的情况。日本法律评注源自德国法,其他大陆法系国家或地区的评注,可能也都受德国法直接或间接影响,使得我们一般会认为法律评注是德国法学文献的特色,而其成熟程度,相较于欧陆其他国家,确实也算得上是一枝独秀——这或许是我个人的偏见。第二部分编纂中国法律评注的必要性和可行性黄卉:我引一下《法律评注:法律技术抑或法律文化?》一文(《中德私法研究》总第11期,北京大学出版社2015年版。

关键词:法律;司法;德国;法学;民法;释义;教授;学术;判决;写作

作者简介:

  作者简介:张双根,北京大学法学院副教授,德国柏林洪堡大学法学博士;朱芒,上海交通大学凯原法学院教授;朱庆育,浙江大学光华法学院教授;黄卉,北京航空航天大学法学院教授,德国法研究中心主任,德国柏林洪堡大学法学博士。

  第一部分 何谓法律评注?

  黄卉:三位教授好!受《中国应用法学》蒋惠岭主编的委托,邀请三位进行一次关于法律评注的对话,任务之一是向我们法律职业共同体介绍一下以德国为代表的大陆法系国家和地区的法律评注工具书,并在此基础上探讨我们是否以及如何可能编撰自己的法律评注。应该说,对于中国法学者尤其民法学者,德国法律评注已经不是陌生概念。民法留学生多,回来到法学院工作的也多,“中德民法论坛”从2015年第四期开始,已转向讨论如何编纂法律评注主题(第四、五期分别为“民法评注工作坊”第一、二期),《中德私法研究》发表过关于中德专家合作编纂中国民法评注的文章,《法学家》开辟的“法律评注”专栏也发表了四篇关于《合同法》《物权法》条款的法律评注,参照的也基本是德国民法评注体例,以及刚出版的《中国应用法学》创刊号发了德国明斯特大学王剑一博士的《德国法律评注的历史演变与现实功能》一文和双根教授翻译的《慕尼黑民法典评注》对《德国民法典》第861条“因侵夺占有而生的请求权”的评注。某种程度上“法律评注”几乎成了“德国法律评注”的简称。这么理解当然是很不全面的。其他大陆法系国家如日本、意大利也有评注,我国台湾地区应该也有。我作过一点检索,国内关于德国法律评注以外的介绍不多,听到的议论也都是印象性的,盼望各位能够先提供点手里掌握的信息,尤其是朱芒教授,您有很深的日本公法背景,前些年翻译出版了《日本行政法评注》,请多介绍点日本法律评注的情况。

  朱芒:日本有法律评注,尤其涉及法律适用便少不了法律评注。在各个法律领域,尤其是基础法律领域,如民法,以及公法领域中的宪法、行政诉讼法等领域,无论法学研究还是法律教育,也都离不开法律评注。日本的法律评注应该是继受自德国。这些评注出版时书名汉字常用“逐条注釈”之类,或者直接用德语的外来语“コンメンタ一ル”。法律评注有不同版本,有大型出版社组织的,也有学者个人撰写的。在基础法律领域,民法应该最为齐全,但我主要关注公法,尤其行政法。就我个人的了解而言,最早介绍进我国的日本法律评注是1990年由董璠舆教授翻译、中国民主法制出版社出版的《日本国宪法精解》一书。这本书的原版是《全订日本国宪法》,日本评论社1978年版。这或许是大陆学界看到的第一本外国法律评注。需要注意的是,80年代学界批判采用政策去说明法条合理性的学术方式为“注释法学”,这是一种贬义称呼。但当我读了这本日本宪法条款的逐条注释的书之后,第一感受是,如果谁能这样注释一部法律,那么必然成为大家,或许,只有大家才有能力以这样的方式和内容注释法律。后来才知晓作者宫泽教授确实是日本宪法学大家。宫泽之后,由其弟子芦部教授接着进行持续修订注释。芦部教授也是日本的宪法学大家。

  张双根:日本法律评注的发展情况,因不通日语,我不是很了解,不过我可以举一个事例,来说明日本学界对法律评注文献的重视程度。2013至2014年,我曾在日本讲学一年,所在的新潟大学法学院,在日本虽然排不上一流,但其对外国法尤其是德国法文献的重视程度,仍超乎我的想象。其中最让我艳羡不已的,是关于德国民法典的各种不同的评注,如德国民法方面最大规模的《施陶丁格民法典评注》(《施陶丁格民法典评注》是德国历史最悠久也是最大型的民法典评注书,目前最新版次的总卷数多达96卷,共计6万余页,其价格自然也是不菲的,全套下来至少得要3万欧元左右)、《慕尼黑法律评注》系列,不仅是全套收藏,而且各不同版次的都有。反观国内,即便是所谓的一流法学院,在这方面也难以望其项背。

  日本法律评注源自德国法,其他大陆法系国家或地区的评注,可能也都受德国法直接或间接影响,使得我们一般会认为法律评注是德国法学文献的特色,而其成熟程度,相较于欧陆其他国家,确实也算得上是一枝独秀——这或许是我个人的偏见。目前已有文章介绍德国法律评注的起源、现状及其存在问题,但对于我们自身法学发展来说,确实到了慎重考虑是否以及如何引入法律评注的时候。法律评注以法律或者说立法文本为工作对象,是一项围绕法条展开解释、阐释等一系列带有体系化作业的、特别适合法律适用的学术产品。法律评注说到底是一种技术,一种特殊的文献技术,也可以说是一种学术作业方式。通过这种技术与方式,可以实现其他文献方式,如教科书、专著等所不能达到的功能与目的。比如,评注取向于服务法律适用,注重梳理司法实践情况,进而能容纳更多的司法判决状况。在我看来,法典评注的功能与意义,对于成文法国家来说应该具有普适性。我们属于成文法国家,因此在理论上,法律评注这种方法对我们同样具有重要意义。当然,我们能否建设出自己的法律评注,以及能建设到什么程度或水平,那是另一个问题。

  朱庆育:法律评注对法典法国家和地区的重要性毋庸置疑,受德国影响或者说以制定法为特点的国家和地区好像也总以拥有法典评注为荣。前几年去韩国全北大学开会,会议主办方带我们参观法学院图书馆的时候,特别向我们隆重介绍韩国仿照德国编撰的评注,自豪之意溢于言表。

  我简单说一下粗浅了解到的台湾地区的情况吧,未必准确。严格来说台湾地区好像还没有我们所说的“评注”,至少在形式上还没有。90年代中期,台湾五南出版公司出版过马维麟博士个人撰写的三卷本《民法债编注释书》,接近于评注。独自一人完成工作量如此巨大的法条注释,很了不起,但也就独此一家,而且好像也没有再版更新。关于“评注”的含义,台湾地区好像更习惯把它理解为“逐条释义”。取其“逐条释义”特征的话,台湾地区绝大多数教科书基本上也都或多或少带有“评注”的意思。在某种程度上说,法条注释一直是民国以来民法教科书的写作传统,民国不少著名教科书更是径直以“释义”为名,象欧阳谿先生的《民法总则释义》、洪文澜先生的《民法债编通则释义》等等。这个传统直到今日台湾地区还得到维持。个人觉得,台湾地区教科书“释义化”的写作风格虽然缺乏理论反思与体系建构——苏永钦教授对此多次表达过忧虑,但其实为评注的编撰积累了很好的技术经验,到现在还没有评注,主要原因大概是人少顾不过来。我约请过台湾大学法学院吴从周教授写台湾地区评注现状的文章,不过部分因为我催稿不积极,部分因为从周教授太忙,好像还没有完成。当然,如果“评注”仅仅是字面上的“逐条释义”,我们这边已经有很多了。

  黄卉:大陆市场的释义书籍好像是2005年左右冒出来的,现在非常普遍了,不仅基本法律,不少条例、实施细则都有“释义”书。我搜了一下,发现几家法律出版社都有自己的释义丛书:法律出版社的叫“法律释义丛书”,人大法工委是其主要作者。中国法制出版社的叫“法律法规释义系列”,释义范围不仅有法律,还有“暂行法律”“实施细则”,国务院各业务司是其主要作者。中国民主法制出版社的叫“法律释义及实用指南”。人民法院出版社的叫“条文释义及配套司法解释实用全书”。这两家的规模都不及前两家。北京大学出版社、中国政法大学出版社也零星出版了释义书。各位是否和我一样会碰到同行问:都是逐条解释,法律评注和法律释义有什么不同?

  张双根:市面上的“释义”类书籍的一个特色,甚至作为出版方的一个卖点,就是各执笔者大多参与过其立法过程,掌握了相当的资料与信息,因此在阐释规范目的或“立法意图”方面,确实有他人所不能及的优势。不过总的来看,目前的各种“释义”书,与德国式的法律评注相比差异很大:1.从内容上看,此类释义书大多只是陈述垄断的立法信息,对现有的各种观点仅作列举而很少进行体系化梳理;2.从形式上看,释义书可能还需要更加重视学术规范的遵守,比如在引述各种学术观点时应当给出引注说明;3.极少关注或反映司法实务(主要是司法判决)的状况。当然,释义书的出现和眼下能够大行其道,有其历史原因和正当性,但不能否认其的确存在一些问题,需要借鉴德国以及其他国家和地区的法律评注的优点。

  朱庆育:咱们所理解的“评注”当然不会是字面上的“逐条释义”那么简单,虽然德国绝大多数评注在形式上确实是在“逐条释义”。所以,要把想做的“评注”和充斥坊间的各类释义书区分开来,更重要的是具体的实质性写法,名称、撰写形式乃至体例倒还在其次。

  朱芒:法律评注应该强调学术研究成果、立法情况和已有司法判决成果对法律实务的作用。我们目前的释义书,主要是立法机关在立法通过之后立即编写的。先不管其撰写动机如何,内容最多只能反映出立法动机,导致这类释义书基本上是已知信息的重复。其实法律评注的书名叫什么无所谓,甚至我觉得可以先无视双根说的那些现行的释义书。只要学界和实务界存在着现实的需要,学者就可以另行出发,由个别条文的注释开始起步。只要能够出好的成果,显示出了学术力量,且实务部门认为有价值的时候,评注自然会被接受。总之,我认为无须与现行这些释义对抗。当然,真正显示学术力量的评注是经验成果积蓄沉淀的一种重要方式,各种尝试都是为高质量的法律评注做准备的。

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